Onderzoeksvraag 7: Welke juridische kaders zijn relevant voor circulaire migratieprogramma’s, aan de Nederlandse kant (inclusief voor Nederland relevante internationale en Unierechtelijke afspraken), en aan de kant van Tunesië, Ethiopië en Nigeria?

Een werkgever in Nederland die een mobiele werknemer uit Ethiopië, Nigeria of Tunesië in dienst wil nemen (immigratie), dient dat te bewerkstelligen langs de lijnen van Europese en Nederlandse wet- en regelgeving. Die is stringent waar het laaggeschoolde arbeid betreft, in tegenstelling tot de nationale wet- en regelgeving in de drie Afrikaanse landen aangaande verplaatsing naar en werken in het buitenland (emigratie). Voor hoogopgeleiden zijn er meer mogelijkheden.

7.1 Het juridische kader in de thuislanden

Het bevorderen van circulaire mobiliteit is voor alle drie de Afrikaanse landen een beleidsprioriteit, hetgeen tot uitdrukking komt in de nationale wet- en regelgeving.[206] Sinds de beëindiging van het Franse protectoraat in 1956, bouwt Tunesië aan duurzame arbeidsmigratierelaties met verschillende Europese landen – waaronder Duitsland[207], Italië[208] en Frankrijk[209] – en wordt ‘het recht om het land te verlaten’ expliciet onderstreept in de grondwet, die in 2014 is herzien.[210] De Tunesische regering zet nadrukkelijk in op circulaire arbeidsmigratie teneinde de in het buitenland opgedane kennis en vaardigheden als vliegwiel voor de eigen economie te benutten. Dit beleid wordt ondersteund door een relatief ontwikkelde infrastructuur. Zo heeft de Tunisian General Union (UGTT) in Tunesië recentelijk een ‘arbeidsmigrantennetwerk’ opgezet, bestaande uit negen contactpunten en twee ‘migrantencentra’.

Ethiopië heeft recentelijk wijzigingen doorgevoerd in het arbeidsmigratierecht. Slechte ervaringen met arbeidsmigratie van lager opgeleiden naar de Golfstaten hebben dat recht een tijd lang bepaald. Het ging hier bijvoorbeeld om duizenden jonge vrouwen die naar Saoedi-Arabië afreisden om onder veelal erbarmelijke omstandigheden en met gebrekkige juridische bescherming te werken als huishoudelijke hulp voor een Kafala (‘sponsor’). In 2013 besloot Ethiopië daarom een verbod op laagopgeleide overzeese migratie in te stellen. Dit verbod werd opgeheven in 2018 met de inwerkingstelling van de herziene proclamatie voor overzeese werkgelegenheid (923/2016).[211] Met de proclamatie wil de Ethiopische overheid de vaak slechte werkomstandigheden, uitbuiting, gedwongen aanwerving of werving onder valse voorwendselen van Ethiopische migranten tegengaan. Artikel 12 van diezelfde 923/2016-proclamatie bepaalt dat een onderdaan enkel mag worden uitgezonden naar een land, waar de Ethiopische regering een bilaterale overeenkomst mee heeft gesloten.[212] Een dergelijke overeenkomst is met Nederland vooralsnog niet overeengekomen. Een voorstel voor herziening van de proclamatie voor overzeese werkgelegenheid ligt inmiddels klaar voor behandeling in het parlement. Hierin is onder andere opgenomen dat een bilaterale overeenkomst niet meer nodig is en een MoU volstaat. Een tijdsindicatie wanneer deze wetgeving wordt behandeld is nog niet bekend, maar indien er zicht zou zijn op een concreet proefproject zou dit het proces mogelijk kunnen versnellen.

Net als in Ethiopië is in Nigeria de bescherming van haar in het buitenland verblijvende staatsburgers een beleidsprioriteit – eveneens ingegeven door ervaringen in het verleden. Het federale ministerie van Arbeid en Werkgelegenheid formuleert de doelstelling omtrent arbeidsmigratie als volgt:

De Labour Act (L1) 1974, zoals herzien in 2004, vormt daarin de nationale juridische basis. In het document zijn verschillende controlemechanismen opgenomen die van invloed kunnen zijn op een mobiliteitsprogramma, waaronder Art. 38 en 39.[214] Zo bepaalt eerstgenoemde dat een buitenlands contract een maximale duur van één jaar mag hebben indien de werknemer niet door zijn gezin wordt vergezeld. In het geval dat de familie wel meereist naar en zich vestigt in het gastland, betreft dat twee jaar. Artikel 39 bepaalt vervolgens dat geen enkele burger Nigeria mag verlaten op grond van een buitenlands contract, tenzij hij a) voor een geautoriseerde ‘arbeidsmedewerker’ is gebracht, en door deze persoon is geautoriseerd als ‘naar behoren aangeworven’ en b) een medische keuring heeft ondergaan.

De drie Afrikaanse landen delen een voorkeur voor enig juridisch kader voor de bilaterale samenwerking op dit terrein. In Tunesië en Nigeria werd gesuggereerd om via een MoU een gelijkwaardig partnerschap aan te gaan en daarmee een toekomstperspectief te openen voor een circulair migratieprogramma met Nederland.[215] De behoefte aan dit kader vloeit voort uit twee overwegingen: allereerst biedt het de regeringen de mogelijkheid om een perspectief op legale migratie te bieden aan hun kiezers. Arbeidsmigratie naar Europa is – met name in Nigeria en Ethiopië – voor een groot deel van de jonge bevolking een grote wens, en bovendien is de werkloosheid in deze landen hoog. Ten tweede is een dergelijk kader een manier om fatsoenlijk werkgeverschap te waarborgen voor de mobiele werknemers, waar vooral de Ethiopische regering op gericht is. De wens een bilaterale overeenkomst te sluiten of een MoU te ondertekenen betekent overigens niet dat men verwacht dat er op korte termijn een traject gestart kan worden. Men ziet in dat capaciteitsopbouw vereist is om mobiliteitstrajecten naar Nederland mogelijk te maken (zie hoofdstuk negen over instituties). Hierbij gaat het niet alleen om de capaciteiten die nodig zijn om visa te faciliteren, maar ook capaciteiten die nodig zijn voor een snelle verzameling, verifiëring en verwerking van benodigde documenten, zoals een geboorteakte en diploma’s. Hiervoor moeten immigratieplatforms worden gebouwd zoals deze nu ook al worden gebruikt in Ethiopië voor legale migratie naar de golfstaten of in Tunesië voor arbeidsmigratie naar Frankrijk. Desalniettemin, het politieke voornemen en middellangetermijnperspectief, en voorbereidend werk in dat kader, zo werd door verschillende ambtenaren tijdens onze missies benadrukt, creëert reeds veel politieke goodwill.

7.2 Het juridisch kader in Nederland

Op de circulaire migratie van derdelanders naar Nederland is het Unierechtelijk en nationaal juridisch kader van toepassing en zijn meerdere internationale afspraken relevant. De Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken (ACVZ) heeft dit internationale, Europese en nationale kader voor legale kanalen voor arbeidsmigranten in 2019 grondig in kaart gebracht in een verkennende studie.[216] In deze paragraaf spitsen wij ons toe op de geïdentificeerde mogelijke invullingen voor additionele mobiliteitsprogramma’s voor de glastuinbouw- en ICT-sector. Daarbij gaat het om de volgende relevante categorieën van deelnemers aan mogelijke mobiliteitsprogramma’s met de drie Afrikaanse landen:

De regels voor het laten werken van mensen met een niet-Nederlandse nationaliteit (vreemdelingen) in Nederland staan in de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Voor burgers uit de drie Afrikaanse landen die centraal staan in dit onderzoek is artikel 2 van de Wav van toepassing. Deze centrale bepaling van het Nederlandse arbeidsmigratierecht verbiedt Nederlandse werkgevers om buitenlandse arbeidskrachten die geen vrije toegang hebben tot de Nederlandse arbeidsmarkt, in Nederland te laten werken zonder dat de werkgever over een geldige tewerkstellingsvergunning (TWV) of de werknemer over een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid (GVVA) beschikt.[217] Zowel een TWV als een GVVA worden afgegeven voor maximaal één jaar, met de mogelijkheid van verlenging.

Indien een werknemer korter dan drie maanden in Nederland werkzaam is, dient de werkgever in de meeste gevallen over een TWV te beschikken. Deze dient de werkgever aan te vragen bij het UWV. Indien het werkzaamheden voor langer dan drie maanden betreft, dan is doorgaans een GVVA vereist. De aanvraag daartoe wordt gedaan door de werkgever of de werknemer bij de IND, waarbij de IND een advies inwint bij het UWV over de toelating tot de arbeidsmarkt. De toekenning van beide vergunningen is in principe onderworpen aan een strikte arbeidsmarkttoets en wordt in beginsel alleen verstrekt wanneer de werkgever kan aantonen dat er geen Nederlander of als tweede optie een EU-burger (die prioriteit genieten) beschikbaar is om de vacature in te vullen.[218] In 2018 vond evenwel bij slechts 9,2% van de aanvragen een volledige arbeidsmarkttoets plaats, en in 2019 bij 6,7%.[219]

Het Nederlandse recht kent een aantal gronden voor legale arbeidsmigratie naar Nederland. Deze staan opgesomd in artikel 3.4 lid 1 Vreemdelingenbesluit (Vb). Deze gronden worden in het Nederlandse recht ‘beperkingen’ genoemd, om aan te geven dat de verblijfsvergunning uitsluitend wordt verleend op die specifieke grond.

De hier relevante ‘beperkingen’ zijn:

Waar het gaat om laag- en middengeschoolde mobiele werknemers voor seizoenarbeid, is de hierboven genoemde algemene bepaling van artikel 2 Wav van toepassing, is een GVVA vereist (geldig voor maximaal één jaar, met de mogelijkheid van een gelijkdurende verlenging) en een volledige arbeidsmarkttoets van toepassing. De Seizoenarbeidersrichtlijn (2014/98/EU) is de enige EU-richtlijn die betrekking heeft op laaggeschoolde niet EU-ingezetenen.[220] Nederland heeft deze richtlijn geïmplementeerd door te voorzien in bovengenoemde ‘beperking’ seizoenarbeid als grond voor legale arbeidsmigratie naar Nederland, waarbij de niet EU-burger een werk- en verblijfsvergunning voor maximaal 24 weken op jaarlijkse basis kan worden verleend.[221] Er wordt in Nederland, in tegenstelling tot landen als Frankrijk en Italië, echter momenteel geen gebruik gemaakt van deze regeling, omdat een prioritaire beroepsbevolking – in Nederland, dan wel in de EU – aanwezig wordt geacht.

Mocht Nederland overwegen om op het niveau van laag- en midden-opgeleiden een mobiliteitspilot op te zetten, dan dient een uitzondering op de volledige arbeidsmarkttoets te worden overwogen ten faveure van een beperkte toets zoals die reeds is voorzien in de uitvoeringsparagrafen in de Regeling uitvoering Wet Arbeid vreemdelingen (RuWav) voor onder andere werkstudenten, stagairs, praktikanten, docenten in internationaal onderwijs en kennismigranten kort verblijf. Een dergelijke beslissing moet plaatsvinden in nauw overleg met het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Zoals in Art. 8(3) Wav is bepaald, kan het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid er in uitzonderlijke omstandigheden namelijk voor kiezen om een beperktere arbeidsmarkttoets toe te passen, bijvoorbeeld op grond van internationale uitwisseling, handelsbetrekkingen of studie. Bovendien kan, indien het UWV een tekort aan bepaalde beroepen vaststelt, de vereiste vacaturemelding voor de arbeidsmarkttoets versneld plaatsvinden (zoals nu reeds is geregeld voor de Aziatische Horeca).[222]

Het Nederlands en Europees juridisch raamwerk voor de categorie van hoogopgeleide mobiele werknemers is veel minder beperkend. Allereerst voorziet de EU-Blue-Card richtlijn (2009/50 /EU) in een werk- en verblijfsvergunning voor werknemers met een universitair diploma met een arbeidsovereenkomst of een bindend aanbod met een beloning van minimaal 1,5 keer het gemiddelde nationale brutosalaris.[223] De Nederlandse ‘kennismigranten-regeling’ voorziet meer specifiek in een uitzondering op de arbeidsmarkttoets voor kennismigranten die een bruto maandloon verdienen van minimaal € 3.484 indien jonger dan 30 jaar, en € 4.752 indien ouder dan 30 jaar, en die in dienst treden van een door de IND erkende werkgever (‘referent’).[224]

Werkgevers van kennismigranten uit derde landen hebben dus geen TWV nodig, de werknemer hoeft alleen te beschikken over een verblijfsvergunning.[225]

Voor overplaatsing binnen een onderneming bestaat voorts een daarop toegesneden kader. De richtlijn inzake overplaatsing binnen ondernemingen (2014/66 /EU) regelt de toelating van managers en specialisten voor een periode van drie jaar, en voor stagiaires voor één jaar. De Nederlandse implementatie-wetgeving voorziet in een vrijstelling van de arbeidsmarkttoets van managers, specialisten en stagiaires welke in Nederland worden ingezet door een buiten de EU gevestigde onderneming in het kader van een intra-company transfer.[226]

Naast de kaders voor kennismigranten en voor intra-company transfers, kent het Nederlands recht verscheidene andere uitzonderingen voor studenten en trainees. Krachtens de studenten- en onderzoekersrichtlijn (2016/801/EU) is het niet-EU-studenten en onderzoekers toegestaan te werken en onderwijs te geven tijdens verblijf (in Nederland maximaal 16 uur per week), en negen maanden in Nederland te verblijven na voltooiing van onderzoek of studie.[227] Ook kunnen zij onder bepaalde voorwaarden een verblijfsvergunning ‘zoekjaar hoogopgeleiden’ aanvragen, om werk te zoeken na studie, promotie of wetenschappelijk onderzoek.

Ten slotte voorziet de Nederlandse wet in een uitzondering voor stagiaires die als student naar Nederland komen om een stage te volgen (maximaal 1 jaar), en voor 'praktikanten', die als onderdeel van een vakgerichte opleiding in Nederland werkzaam zijn op basis van een overeenkomst tussen een bedrijf in het buitenland en een Nederlandse instelling, met als doel werkervaring op te doen (maximaal 24 weken).[228]

Alle kandidaten voor mobiliteitsprogramma’s uit de drie Afrikaanse landen zullen een visum moeten aanvragen om het Schengengebied binnen te komen voor een periode korter dan drie maanden (Schengenvisum kort verblijf), of een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) voor een periode langer dan drie maanden.[229] Zowel de ACVZ als SEO waarschuwen in hun bovengenoemde studies dat de visumprocedure een barrière vormt voor legale migratie naar Nederland. Zo kan de standaardprocedure voor een mvv zes maanden duren. Positief is dat voor verschillende categorieën zoals internationale studenten, migranten ondernemers en zakenreizigers zogenaamde ‘orange carpet’ procedures zijn ontwikkeld om (circulaire) migratie en reizen naar Nederland te vergemakkelijken en bevorderen.[230] Een dergelijke orange carpet faciliteit lijkt ook aangewezen rond eventuele additionele mobiliteitsprogramma’s.

Tenslotte gelden er als gevolg van de COVID-19 crisis voor reizigers van buiten de EU die naar Nederland willen reizen op het moment van schrijven van dit rapport reisbeperkingen of in sommige gevallen een inreisverbod. Met ingang van 16 maart 2021 zijn er in Nederland nieuwe uitzonderingcategorieën in werking. Hierdoor is het voor onder andere personen uit niet-EU landen die beschikken over een MVV, kennismigranten en studenten die voor langer dan drie maanden naar Nederland komen en seizoenarbeiders weer mogelijk om met een negatieve testverklaring naar Nederland te reizen.[231] Echter, blijft de situatie onzeker en is het niet uit te sluiten dat er weer strengere inreisbeperkingen worden opgelegd.

Conclusie onderzoeksvraag 7

Welke juridische kaders zijn relevant voor circulaire migratieprogramma’s, aan de Nederlandse kant (inclusief voor Nederland relevante internationale en Unierechtelijke afspraken), en aan de kant van Tunesië, Ethiopië en Nigeria?

Het Nederlandse arbeidsmigratierecht is restrictief in het geval van laaggeschoold werk. Mocht de Nederlandse overheid overwegen een circulaire mobiliteitspilot op te zetten in de glastuinbouwsector, dan vereist toekenning van een werkvergunning voor laag- en midden-opgeleide mobiele werknemers een aanpassing van de huidige regelgeving.

Een mobiliteitsprogramma voor hoger-opgeleiden – in zowel de ICT-sector als de glastuinbouwsector – past binnen de bestaande regelgeving. Het Nederlandse juridische kader faciliteert kennismigratie met de zogenaamde Kennismigrantenregeling. Echter, de minimale hoogte van de salarissen van de Kennismigrantenregeling vormt, zo benadrukten potentieel geïnteresseerde werkgevers in de landbouwsector, in sommige gevallen een obstakel. Voor de ICT-sector is dit niet het geval. Internationale HR-intermediairs en rekruteringsbureaus geven aan dat de salarissen voor developers in Nederland zelfs aan de lage kant zijn om te kunnen concurreren met landen zoals Duitsland en Canada.

Voor een goed lopend mobiliteitsprogramma, zal een zogenaamd orange carpet-traject voor de visumverlening aan geselecteerde kandidaten nodig zijn, teneinde te voorkomen dat bedrijven in Nederland afhaken door te lange wachttijden. Voorbereidingen voor zulke faciliteiten zouden alvast kunnen worden getroffen.

Naast een versnelde en effectievere visumverlening is het ook van groot belang dat overige verplichte documenten, zoals diploma’s en geboorteaktes, op een effectieve manier verzameld en beoordeeld worden. Hiervoor moeten Afrikaanse landen en Nederland samenwerken aan de capaciteitsopbouw van instituties (zoals public employment agencies) die hierin kunnen voorzien.

In de drie Afrikaanse landen is de juridische context weinig beperkend voor een circulair migratieprogramma en is circulaire arbeidsmigratie een beleidsprioriteit. In het geval van Tunesië en Nigeria is het tekenen van een MoU wel gewenst. Voor Ethiopië is tot nu toe een bilateraal akkoord een vereiste, maar in de toekomst (na invoering van nieuwe wetgeving, die reeds voorligt in het parlement) volstaat waarschijnlijk een MoU.