‘Crimmigration’ in de EU en het terugsturen van illegale migranten

Het migratievraagstuk waar Europa mee geconfronteerd wordt, levert veel discussie op. Een belangrijke kwestie is of de EU de migratieprocessen ordelijk kan laten verlopen. Hiertoe behoort ook het terugsturen van illegale vreemdelingen. Lidstaten hebben in verschillende mate gereageerd op de ‘migratiecrisis’, waaronder het inzetten van het strafrecht om ongewenste migratie te ‘bestrijden’. Dit kan echter spanningen opleveren met bestaande Europese afspraken. Deze afspraken houden in dat de vreemdeling eerst de asiel- of toelatingsprocedure moet doorlopen. Als wordt vastgesteld dat deze niet succesvol is doorlopen dan pas worden de fasen uit de Terugkeerrichtlijn doorlopen en pas dan kunnen strafrechtelijke sancties (zoals een boete of een gevangenisstraf) worden toegepast.

Het verwijderen van ongewenste vreemdelingen: de Terugkeerrichtlijn

De terugkeer en verwijdering van vreemdelingen zijn een lange tijd uitsluitend aangelegenheden van de nationale lidstaat geweest. Steeds meer is echter de noodzaak onderkend om op het gebied van terugkeer en verwijdering op Europees niveau samen te werken. De Terugkeerrichtlijn[1] uit 2008 is één van de instrumenten hiertoe.^[2]  De richtlijn is een compromis tussen het Europees Parlement en de lidstaten van de EU.[3] Deze laatste wilden zoveel mogelijk hun nationale beleid behouden. Met het compromis wil het Parlement het hele asiel- en migratiebeleid van de Europese Unie op één lijn krijgen. Met de specifieke richtlijn voor uitzetting moet een einde komen aan het vaak willekeurige en vrijblijvende uitzettingsbeleid van de afzonderlijke lidstaten van de Unie. Ook wordt met de nieuwe regeling nadrukkelijk rekening gehouden met de mensenrechten en de fundamentele vrijheden van illegalen in Europa. De richtlijn is een stap op weg naar een gezamenlijk asiel- en immigratiebeleid van de Unie.

Het uiteindelijke doel van de Terugkeerrichtlijn is dat derdelanders naar een derde land terugkeren.^[4] Daarbij ligt de nadruk op (vrijwillig) vertrek.^[5] In de Terugkeerrichtlijn is een aantal instrumenten gegeven aan de lidstaten om het vertrek van de illegale derdelander te effectueren:

-vrijwillige vertrektermijn[6];

-terugkeerbesluit[7];

-inreisverbod[8]; en

-bewaring[9].

De Terugkeerrichtlijn voorziet hierbij in een trapsgewijze verzwaring van de te nemen maatregelen, beginnend met de maatregel die de meeste vrijheid aan de betrokkene laat, namelijk de toekenning van een termijn voor zijn vrijwillige vertrek, en eindigend met de maatregelen die hem het meest beperken, namelijk de bewaring in een gespecialiseerd centrum.[10]

Nationale inzet van het strafrecht bij migratie: ‘crimmigration’

Noch de Terugkeerrichtlijn, noch enig ander EU-rechtsinstrument weerhoudt de lidstaten ervan op grond van het nationaal strafrecht illegale binnenkomst en/of illegaal verblijf strafbaar te stellen.  Uit de bevindingen van de Europese Commissie blijkt dat er in de meeste lidstaten, op verschillende manieren, bij wet is vastgelegd dat illegale binnenkomst en/of illegaal verblijf strafbaar is.[11]  De Amerikaanse criminologe Stumpf heeft het versmelten van migratierecht met strafrecht crimmigration genoemd.[12]  Deze term duidt op het fenomeen dat het strafrecht wordt ingezet om beleidsdoelen in het migratierecht te verwezenlijken en andersom.

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof) heeft in een reeks arresten de inzet van het strafrecht door de lidstaten in het kader van de Terugkeerrichtlijn verduidelijkt. De lidstaten mogen strafrechtelijke maatregelen voor overtredingen van migratieregels vaststellen, mits die maatregelen niet in strijd zijn met de doeltreffendheid van de Terugkeerrichtlijn.[13]

Mogelijkheden binnen de EU om strafrechtelijke sancties op te leggen aan vreemdelingen

Het opleggen van een geldboete op grond van nationale (straf)wetgeving voor illegaal verblijf is bijvoorbeeld toegestaan, omdat het nemen en uitvoeren van een terugkeerbesluit onder de voorwaarden van de richtlijn niet wordt belet.[14] Nationale wetgeving die de mogelijkheid biedt ofwel een geldboete op te leggen ofwel verwijdering te gelasten is echter niet toegestaan, omdat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de nuttige werking van de richtlijn: namelijk het vertrek van de illegale vreemdeling.[15] Immers, met deze keuzemogelijkheid wordt de terugkeer van de illegale vreemdeling uit de EU vertraagd als hij ervoor kiest om een boete te betalen en daardoor in de lidstaat te verblijven terwijl zijn verwijdering[16] juist voor moet gaan.

Er zijn slechts drie situaties waarin de lidstaat de mogelijkheid heeft om strafrechtelijke sancties (zoals een gevangenisstraf of een huisarrest) op te leggen aan de illegale derdelander:

1. wanneer een derdelander, zonder geldige reden om niet terug te keren en de procedure binnen de Terugkeerrichtlijn doorlopen heeft, illegaal op het grondgebied van de betrokken lidstaat verblijft.[17]

2. wanneer een illegaal verblijvende derdelander, in strijd met een inreisverbod (voortgekomen uit het toepassen van de Terugkeerrichtlijn) opnieuw op het grondgebied van deze staat is binnengekomen.[18]

3. wanneer andere strafbare feiten worden gepleegd die niet verband houden met illegale binnenkomst (bijvoorbeeld het plegen van een strafbaar feit zoals diefstal), ook in situaties waarin de genoemde terugkeerprocedure nog niet geheel doorlopen is.[19]

Algemeen strafbaar stellen van illegaal verblijf niet mogelijk

Het opleggen van een gevangenisstraf aan een op het grondgebied verblijvende illegale derdelander uitsluitend omdat die geen gevolg heeft gegeven aan een bevel om het nationale grondgebied te verlaten, is strijdig met de richtlijn. Het generiek strafbaar stellen van het verblijf an sich en het illegaal binnenkomen en verblijven is in strijd met de rechtspraak van het Hof. Het illegaal verblijf wordt niet gecriminaliseerd. Dit betekent dus eerst dat de asiel- of toelatingsprocedure moet worden doorlopen. Als deze niet succesvol was voor de vreemdeling dan moet de Terugkeerrichtlijn procedure worden gevolgd en dan pas mag de lidstaat binnen of na de Terugkeerrichtlijn procedure stafrechtelijke sancties aan de illegale vreemdeling opleggen. De rechtspraak van het Hof heeft in een aantal lidstaten aanleiding gegeven tot een groot aantal wetswijzigingen.[20]

Zo heeft het Hof ook in een arrest van 7 juni 2016 zich nog uitgelaten over de vraag of Frankrijk een illegale vreemdeling die in een Belgische bus op doorreis was naar London en bij de Kanaaltunnel werd onderschept een gevangenisstraf  mocht opleggen vanwege de illegale binnenkomst in Frankrijk. Volgens het Hof mag Frankrijk niet overgaan tot het opleggen van een gevangenisstraf vanwege de illegale binnenkomst aangezien de terugkeerprocedure uit de Terugkeerrichtlijn nog niet was doorlopen.

Mr. A. Pahladsingh is jurist bij de Nederlandse Raad van State, rechter-plaatsvervanger bij de Rechtbank Rotterdam en als onderzoeker verbonden aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Deze bijdrage is op persoonlijke titel geschreven.