Rechtspositie commando nu gewaarborgd

Het kabinet laat de nieuwe lichting militairen voor Afghanistan onder het oorlogsrecht vallen. Maar zijn daarmee nieuwe Eric O.-zaken van de baan?Eind april heeft het Nederlandse kabinet besloten dat de militairen van de 'special forces' die in het kader van operatie Enduring Freedom naar Zuidoost-Afghanistan gingen dit doen op een missie in 'tijd van oorlog'. Dat heeft terecht voor beroering gezorgd.

In september van het vorig jaar had de regering aangegeven dat de Nederlandse militairen die in het kader van operatie Enduring Freedom worden ingezet, beschikken over 'bevoegdheden die voortvloeien uit het oorlogsrecht' (cursivering van mij, DAL). Er was dus alle reden voor meer helderheid, temeer daar het nu de inzet van grondtroepen betrof. Eind februari stelde het kabinet dat de risico's van het inzetten van de taakgroep bij gevechtsacties verantwoord zijn. Ofwel: als er slachtoffers vallen, is dat voor een goede zaak.

Met de brief van 22 april erkende minister Kamp (Defensie) impliciet dat de uitleg van februari over de rechtsgrond beneden de maat was. Die uitleg was de uitkomst van nader overleg tussen Defensie en het Openbaar Ministerie (OM) over de juridische voorwaarden van het optreden van de 'special forces'. Achtergrond vormde de commotie rond Eric O. tijdens de Nederlandse deelneming aan de multinationale troepenmacht Sfir in Irak. Op basis van dat overleg, schrijft Kamp, heeft hij ten behoeve van de taakgroep een verklaring afgegeven dat een 'tijd van oorlog' van kracht is voor de periode van de inzet.

Het belangrijkste gevolg daarvan is dat voor de betrokken militairen nu een strafuitsluitingsgrond van toepassing is voor het verrichten van oorlogshandelingen in tijd van oorlog. Daarmee krijgen de militairen juridische rugdekking voor 'offensieve gevechtsacties', zonder dat het OM bij elk schot over de schouder van de betrokken militair meekijkt. Maar tegelijkertijd is duidelijk dat de militairen geen vrijbrief krijgen om er naar hartelust op los te schieten. De brief maakt het voorbehoud 'mits die (gevechtsacties) vallen binnen de aan de militair gegeven bevoegdheden en mits het humanitair oorlogsrecht niet wordt geschonden.'

Met deze formule lijkt de verziekte relatie tussen Defensie en het OM, na de fase Eric O., weer hersteld. De uitgezonden militairen wordt een grotere mate van juridische zekerheid (rechtsbescherming) geboden, maar vervolging door het OM blijft mogelijk bij overtredingen van de richtlijnen, rekening houdend met de specifieke omstandigheden van de missie. De betrokken militairen hebben niet alleen recht op garanties inzake hun fysieke veiligheid, maar ook op waarborgen inzake hun juridische status bij hun optreden. Of daarmee nieuwe 'Eric O.'-gevallen kunnen worden voorkomen, valt overigens nog te bezien.

De brief maakt duidelijk dat met de toepassing van het oorlogsrecht het Koninkrijk niet in oorlog wordt verklaard. Een in-oorlog-verklaring, zoals geregeld in artikel 96 van de Grondwet, is niet aan de orde bij de Nederlandse bijdrage aan de operatie Enduring Freedom, aldus het kabinet. Dat is formeel niet zo, maar materieel wel, zoals in al in oktober 2002 stelde. Daarvoor zijn drie argumenten: (1) het inroepen door de Navo van artikel 5 van het Navo-verdrag, (2) de deelneming van ons land aan operatie Enduring Freedom met een beroep op het recht op zelfverdediging (artikel 51 van het Handvest van de Verenigde Naties) en het besluit fregatten in te zetten op grond van het zeeoorlogsrecht, en (3) het argument van het openbaar ministerie destijds in de aanklacht tegen een vermeende terrorist van 'steun aan de vijand in tijd van oorlog'. De verwijzing van het kabinet naar het oorlogsrecht voegt daaraan een extra argument toe.

Minister Kamp wijst erop dat het Wetboek van Militair Strafrecht zodanig wordt aangepast dat het begrip oorlog wordt uitgebreid met het begrip 'tijd van gewapend conflict'. De wetswijziging is in voorbereiding. Een aparte oorlogsrechtverklaring zoals voorzien in artikel 71 van het WMSr is dan niet meer nodig bij inzet in een gewapend conflict, aldus Kamp. Daarmee creëert hij voor zichzelf een hoop beleidsruimte in de toekomst, onder op dit moment volstrekt niet te voorziene omstandigheden.

De vraag is of de Tweede Kamer hierin moet meegaan, mede gelet op de unieke situaties in die gevallen. Een eerste situatie dient zich al aan, namelijk zodra besloten wordt tot het in elkaar laten opgaan van operatie Enduring Freedom en de mutinationale troepenmacht Isaf in Afghanistan. De Amerikanen dringen daar al langer op aan, en dus zal het er ook wel van komen. De Kamer zal zich toch niet de mogelijkheid laten ontnemen om met de minister van defensie te overleggen over de vraag wat dit betekent voor de rechtspositie van de Nederlandse troepen die nu nog, in een heel andere kontekst en met een heel ander mandaat, deel uitmaken van Isaf.