Les prédécesseurs historiques du Mali contemporain ont été des sociétés plurielles sur les plans culturel, ethnique et linguistique. Il en est allé de même du Mali colonial, et c’est toujours le cas du Mali en tant qu’État indépendant. Tout effort visant à garantir la stabilité et le développement futurs du pays a donc pour enjeu principal de veiller à ce que cette pluralité s’exprime mieux et davantage dans la façon dont le pays est gouverné. L’alignement inadéquat entre l’écologie sociale du pays et les structures du pouvoir politique qui sont les siennes aide à comprendre les coups d’État, les soulèvements et les autres événements violents qui se sont produits au cours des 55 dernières années. Ce manque d’alignement se ressent particulièrement dans le domaine de la justice, fait d’un mélange de mécanismes judiciaires d’État et coutumiers.

L’examen de la justice étatique qui a précédé, considérée au niveau politique, a établi clairement que la hiérarchisation non résolue des identités au Mali fait obstacle à la création d’une conception de justice qui soit légitime et partagée par l’ensemble de la classe politique malienne. De plus, la mainmise de l’exécutif malien sur la gouvernance du pays empêche l’État d’envisager la justice sous l’angle d’un service public impartial. Au niveau systémique, il est difficile de faire fonctionner la justice étatique de manière efficace d’un point de vue institutionnel car celle-ci demande une architecture avancée. Par ailleurs, l’emploi généralisé du français au sein du système judiciaire, ainsi que les coûts devant être consentis pour y avoir accès et l’utiliser, font qu’il n’est pas accessible à la majorité des Maliens. Le caractère plus procédural et plus répressif du système judiciaire malien est aussi en porte-à-faux avec la culture du pays, dont les systèmes judiciaires coutumiers sont informels et plus axés vers la réconciliation. Au niveau opérationnel, le fonctionnement de la justice étatique souffre de la corruption endémique, ainsi que d’une carence généralisée de ressources tangibles et intangibles. Cette carence est aggravée par une allocation limitée de moyens et une mauvaise utilisation des ressources disponibles. Néanmoins, du fait de sa portée nationale, le système judiciaire étatique détient la capacité de garantir une meilleure égalité des Maliens devant la loi, et d’offrir un cadre juridique capable de faire face aux exigences du 21^ème siècle (telles que le règlement des litiges civils dans des conditions d’urbanisation ou de litiges commerciaux dans un contexte de globalisation). À l’heure actuelle, ce potentiel est largement hypothétique, du fait que la justice étatique au Mali reste encore trop souvent l’affaire « de ses élites » et qu’elle est façonnée « par ses élites et pour ses élites ».

D’un autre côté, le Mali dispose de mécanismes judicaires coutumiers réputés, y compris des mécanismes religieux, qui sont profondément enracinés dans son histoire, qui fonctionnent bien et auxquels la population malienne a fréquemment recours. Au niveau politique, ils reposent sur un fort sentiment d’identité partagée, limité toutefois au groupe ethnique au sein duquel ils s’appliquent. La justice coutumière pouvant être dispensée par des chefs coutumiers qui ne sont pas forcément des experts en droit, ces systèmes montrent également des signes d’influence du politique ou de l’exécutif sur les décisions judiciaires. Les abus d’une telle influence restent cependant limités du fait de la visibilité et de la proximité des détenteurs du pouvoir exécutif des communautés qu’ils servent. En clair, les lignes de responsabilité sont plus courtes. Les mécanismes de justice coutumière reflètent des valeurs sociales conservatrices qui ne sont pas forcément respectueuses des droits que la Constitution confère aux Maliens. Au niveau systémique, les mécanismes en question sont d’un accès facile et jouissent d’une bonne couverture peu onéreuse. En revanche, leur fragmentation donne lieu à un manque de transparence des décisions judiciaires qu’ils rendent. Il est en outre difficile de prévoir l’issue de ces décisions. Sur le plan de l’efficacité, les autorités coutumières n’ont que peu de pouvoir pour faire appliquer les jugements et les systèmes coutumiers n’échappent pas à un certain degré de corruption, même si celui-ci est moins élevé qu’au sein de l’appareil judiciaire étatique.

En résumé, le Mali se caractérise par un pluralisme juridique qui ressemble à une mosaïque au sein de laquelle l’État n’a pas le monopole de la justice, ne parviendra pas à l’avoir et ne devrait pas y aspirer dans les prochaines décennies. De meilleurs résultats dans le domaine de la justice ne peuvent être envisagés de façon réaliste à court et moyen terme (environ 10 à 20 ans)[171] qu’en encourageant une plus grande reconnaissance mutuelle et une plus grande utilisation combinée des systèmes judiciaires étatiques et coutumiers du Mali car ceux-ci constituent des composantes à peu près égales de l’« écosystème judiciaire » du pays. L’analyse qui précède dégage trois principes sur lesquels une stratégie visant à atteindre ces résultats pourrait s’appuyer :

Premièrement, une certaine souplesse intellectuelle est nécessaire : il faut reconnaître la réalité juridique malienne et rechercher des solutions pragmatiques pour améliorer la qualité de la justice sur la base de l’existant. S’en tenir tant bien que mal à la notion fictive que l’État est la seule source possible de droit positif et que la justice étatique dispose d’une présence substantielle et suffisante dans tout le pays pour être à la fois accessible et fonctionnelle relève d’un vœu pieux. Rejeter en bloc la justice étatique au motif qu’elle manque d’indépendance, est gangrénée par la corruption et ne produit que de faibles résultats pratiques est tout aussi stérile.

Deuxièmement, il faut considérer sur un pied d’égalité les différents systèmes judiciaires du Mali. Si le droit a pour finalité de créer une société ordonnée et de servir le peuple par la voie d’un règlement équitable de leurs litiges, aucune raison ne saurait justifier une supériorité intrinsèque du système judiciaire étatique par rapport aux autres systèmes qui coexistent sur le même territoire. L’État peut, bien entendu, fournir la voie de dernier recours pour les litiges que les mécanismes judiciaires coutumiers du Mali n’auraient pas pu régler efficacement. La supériorité se comprend alors sous l’angle de la subsidiarité, et non de la prépondérance. Il est encourageant de constater que le traité de paix récemment conclu reconnaît prudemment le principe d’égalité en insistant sur la nécessité de renforcer le rôle des systèmes judiciaires coutumiers (en particulier celui des Cadis).[172]

Troisièmement, il faudrait donner la priorité à l’innovation juridique comme méthode clé permettant d’identifier les solutions qui permettraient à la justice au Mali de progresser. Des systèmes juridiques plus avancés ont dû traverser de nombreuses réformes inutiles et ont connu bien des routes sans issue, ce qu’il est préférable de ne pas réitérer, comme par exemple de maintenir des suspects non violents en détention provisoire prolongée parce qu’ils n’ont pas les moyens de payer leur caution, d’imposer des peines plancher obligatoires ne laissant pas de place au pouvoir discrétionnaire des magistrats, ou encore faire de l’incarcération un moyen presqu’uniquement répressif. Malheureusement, la plupart des réformes judiciaires au Mali ont jusqu’ici été centrées sur l’État et ont été menées du haut vers le bas. Elles ont en outre reflété les stratégies classiques de réforme juridique décrites précédemment. Cette approche, dont les résultats ont été limités, devrait être abandonnée car elle risque de voir se reproduire les erreurs commises ailleurs, ceci toutefois sans mettre de côté la justice étatique. Un atout évident à cet égard est le riche héritage juridique du Mali. On peut citer la longue expérience de Tombouctou en matière de médiation et de révision judiciaire sur la base du droit islamique, ou encore la pratique de droit coutumier de la société Dogon, qui se tient dans la « Toguna »,[173] droit sur lequel on pourrait s’appuyer pour trouver des solutions de justice innovantes correspondant davantage à la nature socioculturelle et au stade de développement de la société malienne.[174]

Si ces principes devaient être adoptés pour améliorer la justice étatique au Mali au travers d’une approche hybride, deux questions se poseraient. Premièrement, quel type de stratégie serait susceptible de vaincre les inévitables tergiversations politiques et transformer les réticences en soutiens ? Deuxièmement, comment identifier des moyens pratiques de créer une plus grande reconnaissance mutuelle, et de favoriser des synergies, entre les systèmes judiciaires étatiques et coutumiers du Mali ? Ces questions doivent bien évidemment trouver leurs réponses de manière organique, à la faveur d’une vraie délibération entre toutes les parties prenantes maliennes et il n’entre pas dans l’intention de notre rapport de présenter un ensemble prescrivant des recommandations. En revanche, il propose un processus en cinq étapes permettant de générer progressivement des idées susceptibles de faciliter la recherche de réponses. Chaque étape envisageable est expliquée brièvement ci-après.

(1) Dresser un état des lieux détaillé de la nature et de la légitimité des divers systèmes judiciaires que connaît le Mali

Comme première étape d’un processus visant à développer des idées susceptibles de contribuer à une plus grande reconnaissance et à de meilleures synergies entre les systèmes judiciaires maliens, il serait utile de dresser un état des lieux des systèmes judiciaires existant au Mali.[175] Cet état des lieux devrait prêter une attention particulière aux critères qui permettent d’évaluer l’efficacité et le développement de ces systèmes, par exemple leur a) transparence ; b) impartialité ; c) taux d’exécution des jugements ; d) capacité à innover ; et e) (leur potentiel en vue de l’) articulation avec la justice étatique ou avec d’autres mécanismes coutumiers. Un tel état des lieux présenterait deux avantages : d’une part, il aurait un caractère relativement neutre et d’autre part, il mettrait l’accent sur la genèse et la production de connaissances. Il pourrait être organisé de manière à créer une adhésion politique, par exemple dans le cadre d’efforts visant à rapprocher des Maliens la justice qui est la leur. Une façon innovante de mettre le mécanisme en œuvre pourrait être de constituer des équipes composées de personnalités politiques, de représentants de la justice étatique, d’homologues de la justice coutumière et de chercheurs qui pourraient parcourir le pays pendant quelques mois afin d’échanger avec des représentants des différents systèmes judiciaires et des communautés qu’ils servent, et d’en tirer des enseignements.

(2) Organiser des « réunions judiciaires au sommet » dans tout le Mali

Les connaissances et les idées que ferait naître un tel état des lieux fourniraient le matériau de base pour une série de longues conférences globales qui rassembleraient des représentants des différents praticiens du pluralisme juridique du Mali, ainsi que les parties prenantes, afin de discuter des défis judiciaires actuels auxquels les Maliens sont confrontés, trouver des solutions créatives à ces défis et définir leurs rôles respectifs dans cet effort. L’objectif visé par la tenue de réunions judiciaires au sommet dans tout le Mali est de donner l’occasion aux différentes régions d’accueillir leurs homologues d’autres régions et ainsi de partager les meilleures pratiques. Il serait bon que de telles réunions ne se tiennent pas seulement à Bamako car cela aurait probablement pour effet que le système judiciaire étatique dominerait les discussions. Un dialogue plus ouvert et plus propice à la réflexion est nécessaire afin d’explorer des idées et des options allant au-delà des limites actuelles du droit qui prévaut et de ses représentants. Ces réunions au sommet pourraient constituer une démonstration visible de l’engagement du gouvernement à mettre en œuvre l’accord de paix récemment conclu, en particulier si elles étaient associées au niveau local à un mécanisme de programmation (et de fonds modiques) permettant de décliner de façon pratique les idées qui auraient émergé des délibérations. On peut raisonnablement penser qu’une telle initiative serait favorablement accueillie par la communauté internationale et recevrait son soutien.

(3) Recourir plus fréquemment aux services des hauts représentants du droit coutumier en leur qualité d’auxiliaires de la justice étatique

La capacité de coopérer favorisant les contacts mutuels et le partage des expériences, une initiative pratique du type de celles auxquelles il est fait référence au point 2 pourrait faciliter et accroître le recours aux chefs coutumiers en tant que médiateurs dans des affaires civiles et pénales, et aussi en tant qu’assesseurs auprès de la justice étatique. À l’heure actuelle, les lois positives du Mali le permettent dans certains cas sur papier, mais elles imposent des critères auxquels seul un nombre restreint de chefs coutumiers investis de fonctions judiciaires peuvent répondre ou intègrent des procédures de nomination excessivement centralisées. Au lieu de réduire les possibilités de recours à l’expertise de tels chefs coutumiers dans les processus judiciaires étatiques (comme certains l’ont proposé), les lois pertinentes devraient au contraire être amendées afin de faciliter ce recours car celui-ci permet aux pratiques judiciaires coutumières de se « frotter » aux pratiques étatiques, et réciproquement.[176] Le recrutement d’assesseurs jusqu’au niveau des cours d’appel pourrait par exemple être centralisé. Dans le même ordre d’idées, créer des réseaux d’apprentissage entre homologues pour les assesseurs pourrait aider ces derniers à accroître leur connaissance du système judiciaire étatique. Inversement, les méthodes alternatives de règlement des litiges et les mécanismes judiciaires coutumiers pourraient figurer en meilleure place dans le programme de formation des professionnels du droit étatique. De telles initiatives, si elles étaient appliquées sur une grande échelle, auraient pour avantages potentiels de réduire le volume de travail des tribunaux d’État, d’accroître l’applicabilité des jugements coutumiers et de sensibiliser davantage les professionnels du droit étatique à la variété des pratiques judiciaires coutumières existante.

(4) Œuvrer pour que soient reconnus de façon juridique et formelle les systèmes judiciaires coutumiers qui bénéficient d’un degré suffisant de légitimité populaire et qui sont favorables au changement

L’expérience accumulée à la faveur des points 1 à 3 susmentionnés contribuerait progressivement à une meilleure compréhension de la façon dont la qualité des mécanismes de justice coutumière peut être améliorée et leur statut renforcé. À l’heure actuelle, les mécanismes coutumiers qui répondent aux besoins judiciaires de la plupart des Maliens n’ont qu’un statut très peu élevé. Cette situation pose problème à deux égards. Premièrement, si les Maliens cherchent à régler un différend au moyen d’un mécanisme coutumier et que celui-ci ne parvient pas à régler celui-ci, ils ont le choix de reprendre la procédure dès le début dans le cadre du système étatique ou d’abandonner complètement celle-ci, ce qui n’est ni efficace ni financièrement attractif. Deuxièmement, ceci signifie que les mécanismes coutumiers sont sous-utilisés en tant qu’éléments utiles capables de fournir une meilleure justice par le simple fait qu’on les pousse vers la zone floue de la légitimité populaire et de la sanction étatique, où il leur est plus difficile de se développer. En résumé, il conviendrait d’entamer un dialogue sur la meilleure façon de reconnaître formellement les mécanismes judiciaires coutumiers et les chefs qui les pratiquent comme sources de droit positif, ainsi que sur la façon, en même temps, d’accroître leur transparence et leur orientation vers la modernité, là où cela est jugé nécessaire. Il est toutefois important que de tels efforts soient principalement entrepris sur la base des paramètres sociaux des mécanismes judiciaires coutumiers eux-mêmes.[177]

(5) Imaginer le visage futur du système judiciaire malien sur la base des résultats obtenus après avoir mis en œuvre ces étapes

Dans l’hypothèse où toutes les étapes décrites plus haut auraient été mises en œuvre, les Maliens bénéficieraient d’une bien meilleure compréhension de leurs systèmes judiciaires coutumiers et étatiques, et de la façon dont ils peuvent mieux travailler ensemble. Dès lors, les Maliens seraient à même d’imaginer le visage futur de leur système judiciaire, un système qui s’appuierait sur les forces de chacun des systèmes existants, qui ferait preuve de modernité et qui correspondrait de façon organique à leur culture. Si ce processus pouvait être mené à bien, et si un tel nouveau système pouvait faire la preuve d’un résultat positif en termes de qualité des décisions de justice qu’il engendre, le Mali serait susceptible de devenir une source d’inspiration pour le développement judiciaire d’autres États postcoloniaux fragiles.